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| Kodjo Kegnavo, chargé de programme gouvernance démocratique au CRESED |
Chassez le naturel, il revient au galop…L’insoluble discorde qui oppose le parti au pouvoir et l’opposition togolaise relativement à la rétroactivité ou non de la limitation du nombre de mandats présidentiels préconisée par l’accord politique global, semble être le naturel politique ou, si l’on veut, le mal consubstantiel de ces accords et qui empêche sa réalisation.
En effet, à chaque fois, depuis 2006, que les conjectures sociopolitiques, enclenchées par la conjugaison des tensions politiques et sociales, rendent le contexte propice à la réalisation des réformes constitutionnelles et institutionnelles, notamment la limitation des mandats, la question de la rétroactivité revient. Elle fait débat. Alors que le parti au pouvoir appelle à mettre le compteur à zéro et à permettre à l’actuel chef de l’État de se représenter encore deux fois si les réformes sont actées, l’opposition, au contraire, réclame une application qui tienne compte des mandats déjà effectués par l’actuel président. Et donc à l’exclure ipso facto des futures joutes électorales dès que les réformes sont opérées. Manifestement politique, la problématique de l’application de la limitation du nombre de mandats présidentiels est tout aussi, et avant tout, substantiellement juridique. Ce qui appelle non pas à des réflexions purement politiques ni exclusivement juridiques sur la question, mais davantage à un raisonnement qui tienne compte des deux aspects.
La présente contribution s’inscrit dans cette optique. Certes, la question a été largement débattue surtout dans les officines politiques et dans les médias, mais il nous semble que les contributions doctrinales en la matière sont assez rares. Nous n’avons pas la prétention, ici, de faire cette œuvre, de nous substituer aux maitres de la matière constitutionnelle. Il ne s’agit que d’une modeste réflexion qui ne revendique rien, sinon la liberté de penser. Plusieurs questionnements maintiennent la crise sociopolitique togolaise au cœur de l’actualité. Relativement à la limitation du nombre de mandats, trois questions nous intéressent particulièrement : la valeur juridique du principe de la non-rétroactivité des lois, les interprétations qui se font concurrence, le lien entre la limitation du nombre de mandats et l’alternance démocratique.
Valeur juridique du principe de la non-rétroactivité
« La loi ne dispose que pour l’avenir, elle n’a point d’effet rétroactif »,ainsi dispose l’article 2 du code civil français.
Le principe de la non-rétroactivité est en effet un principe à valeur législative en droit civil français. Mais en droit pénal, il a une valeur constitutionnelle. Cela voudrait dire qu’en matière pénale, seul le constituant originaire ou dérivé peut remettre en cause ce principe. Dans les matières autres que le droit pénal, la situation est différente.
En matière constitutionnelle notamment, en ce qui concerne l’exercice des mandats électifs, le principe de la non-rétroactivité n’est pas expressément consacré par les constitutions togolaise et française. La loi constitutionnelle en cette matière peu être ou non rétroactive, tout dépend de la lettre et de l’esprit de la loi.
En effet, le législateur, agissant comme organe constituant dérivé, peut adopter une loi constitutionnelle expressément rétroactive en prévoyant clairement que la loi puisse rétroagir sur une situation générale ou spécifique donnée, qu’il prend soin de définir clairement et de délimiter dans l’espace et dans le temps. Le plus important est qu’une telle application ne remette pas en cause une autre disposition de la constitution et qu’elle respecte la sécurité juridique des individus en préservant leurs droits. Mais lorsque le constituant, originaire ou dérivé, garde le silence sur la rétroactivité ou non de la loi, on suppose bien évidemment que la loi ne disposera que pour l’avenir conformément au principe de la non-rétroactivité. Et donc, lorsqu’un problème d’interprétation se pose, il revient exclusivement à la Cour constitutionnelle de fixer le sens de l’application de la loi. Aussi est-il nécessaire de préciser que pour éviter cet exercice d’interprétation du juge constitutionnel, le législateur peut voter une loi interprétative pour clarifier et fixer le sens qu’il voudrait donner à une loi ou à certaines dispositions de la loi interprétée. La loi interprétative, selon la jurisprudence, fait corps avec la loi interprétée.
En somme, la non-rétroactivité de la loi est un principe général du droit dont la valeur, constitutionnelle ou législative, et la portée varient d’un système juridique à un autre. Quoi qu’il en soit, sur la question, plusieurs interprétations se font concurrence dans le landerneau politique togolais.
La concurrence des interprétations
Pour l’opposition engagée, la loi constitutionnelle est d’application immédiate. Par conséquent, lorsque la limitation du nombre de mandats entrera en vigueur, elle exclura immédiatement l’actuel président de la République des prochaines élections. Presque dans le même le sens, certains leaders de la société civile considèrent aussi que la loi n’est pas rétroactive. Mais ils soutiennent cependant une application de la limitation du nombre de mandats au mandat en cours du président. Plus concrètement, selon ce point de vue, lorsque la limitation entrera en vigueur, le mandat actuel du président de la République sera compté pour le premier. Pour le pouvoir, et bon nombre de constitutionnalistes, la loi n’est pas rétroactive, le président de la République peut se représenter encore deux fois. D’un point de vue strictement juridique, je partage cette dernière position. Analysons les deux premières.
Sur la première considération(sans tenir compte du libellé de la disposition qui limiterait le nombre de mandats, que ce soit avec « en aucun cas » ou non »). Prendre en compte les mandats effectués par le président de la République, à l’exception du mandat en cours, revient bien évidemment à faire une application rétroactive de la limitation du nombre de mandats. Ces mandats, leur constitution ainsi que leurs effets, sont définitivement régis par l’actuelle loi constitutionnelle qui ne prévoit aucune limitation du nombre de mandats. En tout état de cause, on ne pourrait leur appliquer la nouvelle loi sans recourir à une application rétroactive.
En réalité, une telle application, défendue par une partie de l’opposition et certains juristes respectables, est justifiée par une interprétation finaliste qui consiste à dire que si la finalité de la limitation du nombre de mandats présidentiels est d’empêcher la longévité au pouvoir, pourquoi ne l’appliquerait-on pas ainsi à un président qui a déjà fait trois mandats. Doit-on le laisser faire encore deux mandats au nom de la non-rétroactivité de la loi ? Ou devrait-on l’empêcher de briguer un nouveau mandat conformément à l’esprit ou à la finalité de la limitation du nombre de mandats présidentiels ? Cette dernière question est d’autant plus pertinente que le chef de l’Etat a lui-même reconnu qu’il serait bien, pour une démocratie, que le nombre de mandats soit limité à deux ou à trois. « On trouve le remède au mal, et au nom du droit, on diffère son utilisation»…
Que faut-il privilégier, l’esprit, la finalité de la loi ou la lettre de la loi, le principe de la non-rétroactivité ? C’est toujours le débat théorique entre les jus naturalistes, les utilitaristes (qui privilégient l’éthique, la morale) et les positivistes (qui s’en tiennent à la loi et à ses principes) qui se trouve ainsi posé.
La deuxième considération. Il s’agit de compter pour premier mandat, le mandat en cours de l’actuel président de la République grâce à une application, semble t-il, immédiate de la limitation du nombre de mandats. Même si elle apparait comme une solution alternative, cette position ne soulève pas moins d’interrogations.
D’entrée, il faut dire que toute loi nouvelle, constitutionnelle ou non, sauf disposition contraire de la loi elle-même, est d’application immédiate. Cela veut dire que la loi nouvelle s’applique à toute situation constituée après son entrée en vigueur. Si cette application ne pose aucun problème, la difficulté majeure réside plutôt dans l’application de la loi nouvelle à des situations constituées dans le passé, sous l’emprise d’une ancienne loi, mais qui continue de produire des effets dans le présent. Dans ce cas, l’application immédiate postule que la loi nouvelle s’applique immédiatement aux effets actuels ou en cours de ladite situation si et seulement si l’ancienne loi sous l’emprise de laquelle elle s’est constituée n’a pas définitivement régi ou pris en compte les effets de la situation.
On distingue alors deux cas de figure dans l’application d’une nouvelle loi à une situation constituée dans le passé sous une ancienne loi. Le premier: une situation constituée dans le passé et dont la constitution et les effets (implications et droits acquis) sont définitivement régis par l’ancienne loi. La loi nouvelle ne peut pas s’appliquer à une telle situation. Le deuxième : c’est une situation constituée dans le passé et dont les effets ne sont pas définitivement régis par l’ancienne loi. Dans ce cas, les effets en cours ou les implications actuelles de la situation peuvent être régies par une loi nouvelle.
La question qui se pose dès lors est de savoir si le mandat 2015-2020 du président de la République, constitué en 2015 par son élection, peut être considéré comme une situation en cours pouvant être régie par une nouvelle loi constitutionnelle qui interviendrait avant son épuisement ?
Si l’on répond par l’affirmative à cette question, cela revient à faire une application immédiate de la limitation du nombre de mandats en considérant le mandat 2015-2020 comme le premier ; le chef de l’État ne pouvant briguer encore qu’un seul mandat. Une telle application est pour ma part insoutenable en droit, dans le cas précis des « mandats électifs»…
En effet, le mandat en question tire toute sa substance juridique absolument des dispositions constitutionnelles et des procédures électorales en vigueur lors de sa constitution par les élections présidentielles de 2015. Ces dispositions et procédures ont définitivement fixé la constitution du mandat, le début d’exercice du mandat, la durée (5 ans), la fin du mandat, et n’ont pas entendu intégrer ledit mandat dans un système de comptage constitutionnel qui aurait permis de le considérer comme étant le premier ou le deuxième mandat. Etant donné que ce système de comptage est consubstantiel à la limitation du nombre de mandats qui n’existe pas alors dans la constitution. Une nouvelle loi constitutionnelle qui viendrait limiter le nombre de mandats, enclencherait de facto un système de comptage qui ne pourrait prendre en compte que les mandats qui se constitueront après son entrée en vigueur et à l’issue de nouvelles élections. Convient-il de le préciser, il ne s’agit là que d’une démonstration purement théorique qui ne peut en aucun cas concurrencer la position du constituant. Ce dernier peut adopter une loi constitutionnelle en disposant (d’une manière transitoire) qu’elle s’applique à une situation en cours ; il faudrait alors compter avec le juge constitutionnel qui voudra bien s’en tenir à une telle précision s’il est saisi à cet effet.
Au demeurant, une question reste posée : la limitation du nombre de mandats est-elle la panacée à l’alternance démocratique ?
Limitation du nombre de mandats et alternance politique
La limitation du nombre de mandats présidentiel n’est pas un inconnu du constitutionnalisme africain. Importée en réalité des démocratiesoccidentales et implémentée dans le droit constitutionnel africain, elle est présentée comme une réponse institutionnelle à l’exercice illimité, voire tyrannique du pouvoir d’État. Le pouvoir exécutif notamment. D’un autre point de vue, la limitation du nombre de mandats est considérée comme une restriction du droit d’une personne à l’exercice du pouvoir politique ou une limitation du droit du peuple à choisir indéfiniment un individu. Même si le peuple veut, à un moment donné, il ne peut plus conférer le pouvoir à une personne qui a déjà fait un certain nombre de mandats. Ce qui fait dire dans une certaine mesure que la limitation du nombre de mandats est contraire à la démocratie.
Qu’à cela ne tienne, la limitation du nombre de mandats n’est pas, contrairement à ce que beaucoup pensent, un élément déterminant de l’alternance au pouvoir en démocratie. Il ne serait pas faux de penser ainsi, si l’on considère l’alternance comme un remplacement de personne physique à la tête de l’Etat. Alors, sous ce sens, on parlera d’alternance lorsque par le fait de la limitation du nombre de mandats, une autre personne accède au pouvoir quand bien même le parti au pouvoir reste inchangé (si c’est cela, le Togo aurait déjà connu plusieurs alternances).
L’alternance démocratique est tout autre. En effet, en démocratie, l’alternance postule plutôt le remplacement du parti au pouvoir par un parti politique ou un mouvement politique de l’opposition à l’issue des élections libres et transparentes. C’est seulement quand ce changement survient, qu’on parle d’alternance démocratique. A cet égard, on peut affirmer que la limitation du nombre de mandats ne garantit en rien l’alternance au pouvoir. Le seul fait de limiter les mandats ne provoque pas l’alternance. En réalité, que le nombre de mandats soit limité ou non, à chaque fois qu’il y a des élections pluralistes, ouvertes à tous les partis politiques, il y a possibilité d’alternance.
Et si l’on prend l’exemple du Togo, à supposer que l’actuel président ne participe pas aux prochaines élections présidentielles du fait de la limitation du nombre de mandats, cela ne rend pas automatique l’alternance au Togo. Pour y parvenir, l’opposition doit pouvoir gagner les élections et exercer effectivement le pouvoir. Et face à un régime qui gouverne depuis plus de 50 ans, le défi reste titanesque.
On peut donc raisonnablement se demander en quoi la non participation du chef de l’État aux prochaines élections serait décisive pour une alternance au Togo ? Autrement, est ce parce que le président ne participera pas aux prochaines élections qu’elles seraient plus transparentes et que le parti au pouvoir depuis des décennies ne gagnerait pas les élections ? Ou encore, les réformes en vue garantissent-elles un fonctionnement efficace et fiable des institutions impliquées dans l’organisation des prochaines élections ? C’est dire que la question de l’alternance au Togo n’est pas liée tant à la limitation du nombre de mandats présidentiels qu’à la transparence des élections.
L’alternance reste fondamentalement liée à la crédibilité des institutions impliquées dans l’organisation des élections et à la transparence même du processus électoral. Par conséquent, en référence à la lutte de l’opposition togolaise, il est bien naïf de croire que la limitation du nombre de mandats ou l’exclusion du président de la République des prochaines joutes électorales garantirait de facto l’alternance au Togo en 2020. L’exclure permettrait tout au moins de mettre fin à une « monarchisation » de fait de la démocratie togolaise (encore que rien dans la constitution n’empêche un autre GNASSIMGBE de se présenter à la place de l’actuel GNASSIMGBE II). Mais pour ce qui est de l’alternance, le combat reste celui qui opposera les partis politiques de l’opposition au système RPT-UNIR à l’occasion des prochaines élections dont la transparence sera un grand défi.
C’est la voie des urnes, c’est la voie de la constitution. Mais ce que le droit ne peut pas, la politique le peut.
Concluons par une hypothèse d’école. La solution automatique pour provoquer l’alternance serait, à mon avis, de limiter le nombre de mandats qu’un parti politique pourrait faire consécutivement au pouvoir en démocratie. Cela, pour éviter que le système démocratique, manipulé, ne se transforme en une dictature, en une monarchie qui ne dit pas son nom. C’est un autre enjeu. Et c’est sûr que la CEDEAO n’optera absolument pas pour cette solution. Elle recommandera, nécessairement, l’amélioration du cadre électoral, la mise en œuvre effective des réformes, la limitation du nombre de mandats présidentiels. Mais pour ce qui est de l’application de cette limitation, j’ai la faiblesse de penser que la CEDEAO ne décidera pas de la candidature du président Faure GNANSSINGBE aux prochaines élections présidentielles. Sur cette question, elle s’en remettra aux institutions républicaines, en l’occurrence la cour constitutionnelle, ou à un accord politique… Le 31 juillet, c’est demain ; wait and see !
KEGNAVO Kodjo Délali
